Nel corso degli ultimi mesi si è parlato spesso degli sviluppi nel settore della Grande Distribuzione Organizzata (“GDO”) in Italia, dove l’attenzione è rivolta in particolare all’acquisizione della maggior parte delle attività facenti capo al Gruppo Auchan in Italia da parte di CONAD. Le notizie si sono prevalentemente concentrate sulle conseguenze che sono state preventivate in termini di riorganizzazione delle attività da acquisirsi, con le prevedibili ripercussioni in termini di chiusura dei punti vendita, delle strutture amministrative e di supporto, nonché, ovviamente, degli esuberi.
Le notizie accennano tuttavia solo brevemente alle notevoli conseguenze giuridico/economiche di un’operazione di mercato di questo tenore. Proprio su questi profili l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) è stata chiamata ad esprimersi perché l’operazione potesse essere attuata con successo senza violare la normativa applicabile Europea e Nazionale in materia di Concorrenza. Oggetto della presente pubblicazione è di indagare su quei profili: Quali sono le normative applicabili? che scopo si prefigge esattamente il sindacato dell’AGCM? Quali potrebbero essere le conseguenze per il settore coinvolto dall’operazione?
Dal punto di vista strettamente normativo, si ha un insieme di principi e norme coinvolti sia dal punto di vista del Diritto Europeo che Nazionale. La materia che nel presente articolo si richiama appartiene al Diritto della Concorrenza e, nello specifico, a quella sulle operazioni di concentrazione di mercato. Dal punto di vista del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFEU), non si ha una definizione di “concentrazione” per gli scopi della normativa sulla concorrenza. La definizione è invece localizzata nell’art 3 Reg. CE 139/2004 (che ha sostituito il preesistente Reg CEE 4064/89), che, allo scopo della presente analisi, qualifica la concentrazione come “acquisizione, da parte di una o più persone che già detengono il controllo di almeno un\’altra impresa, o da parte di una o più imprese, sia tramite acquisto di partecipazioni nel capitale o di elementi del patrimonio, sia tramite contratto o qualsiasi altro mezzo, del controllo diretto o indiretto dell\’insieme o di parti di una o più altre imprese.”(art 3(1, b)). L’Italia emanò allo scopo la L. n. 287/1990, all’interno della quale l’art 5(1, b) qualifica una concentrazione come “quando uno o più soggetti in posizione di controllo di almeno un\’impresa ovvero una o più imprese acquisiscono direttamente od indirettamente, sia mediante acquisto di azioni o di elementi del patrimonio, sia mediante contratto o qualsiasi altro mezzo, il controllo dell\’insieme o di parti di una o più imprese”. Come si nota, le due definizioni sono praticamente identiche.
Concetto chiave di entrambe le definizioni è il “controllo”. Il Regolamento CE lo definisce quale la presenza di “diritti, contratti o altri mezzi che conferiscono, da soli o congiuntamente, e tenuto conto delle circostanze di fatto o di diritto, la possibilità di esercitare un\’influenza determinante sull\’attività di un\’impresa”, in particolare: a) diritti di proprietà o di godimento sulla totalità o su parti del patrimonio di un\’impresa; b) diritti o contratti che conferiscono un\’influenza determinante sulla composizione, sulle deliberazioni o sulle decisioni degli organi di un\’impresa. La normativa nazionale fa riferimento sia alle ipotesi specifiche di cui all’art 2359 cc in materia di Società controllate e società collegate, sia alle stesse due definizioni specificate nei punti a e b dell’art 3 del Reg CE.
L’iniziativa messa in atto da CONAD è un’acquisizione dell’intero capitale sociale di Auchan e rientra, senza dubbio, nella definizione di acquisizione della totalità dei diritti di proprietà del patrimonio di un’impresa. Per quale motivo i moderni ordinamenti giuridici come il nostro e quello Europeo reputano necessario effettuare controlli sulle operazioni come questa? Operazioni societarie del genere implicano che dei soggetti acquisiscano ed altri dismettano attività economiche.[1] Senza questa possibilità, i privati sarebbero riluttanti nell’intraprendere la stessa iniziativa economica privata di cui all’art 41 Cost, attività nella quale la concorrenza è un elemento quasi sempre presente. Tuttavia, nel momento in cui le concentrazioni creassero scenari nei quali la concorrenza venga, in maniera durevole, ristretta o annullata, la Commissione Europea e le autorità nazionali della concorrenza sono chiamate ad intervenire.
Il Regolamento CE preso in esame si applica alle concentrazioni che assumono una rilevanza “comunitaria” (art 1(1)), mentre le concentrazioni che non rientrino nei parametri specificate dallo stesso, saranno non di competenza della Commissione UE, ma dell’autorità nazionale preposta dallo Stato Membro interessato.
Come è noto, la valutazione circa la legalità ed opportunità dell’operazione di mercato annunciata da CONAD è stata effettuata dall’AGCM, che è stata costituita con la stessa L. 287/1990 nell’ottica di decentramento dell’attività che era prima affidata in toto alla Commissione Europea
Ogni impresa, singolarmente o in gruppo con altre, interessata da operazioni di concentrazione come descritte nella norma, deve effettuare preventiva comunicazione all’AGCM, fornendo tutte le informazioni necessarie per la valutazione (art. 16 L.287/1990). Una volta ricevuta la comunicazione, l’AGCM, con apposito provvedimento, dichiara avviata l’istruttoria per lo specifico procedimento (nel caso il C12247). Il sindacato sull’operazione in esame è volto ad individuare la possibilità che il piano presentato da CONAD possa portare alla “costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante” che sia poi suscettibile di “eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza.” (art. 6 L.287/1990).
L’AGCM segue un procedimento specificamente delineato nei suoi protocolli, idealmente divisibile in cinque passaggi. Primo, la definizione delle parti, delle quali si ha una descrizione puntuale dal punto di vista giuridico e pratico. Qui, CONAD, in sua qualità di rappresentante di sei grandi gruppi cooperativi ha costituito “BDC Italia S.p.a.”, società veicolo della quale detiene il 51% del capitale sociale (la restante parte controllata da “POP18 S.a.r.l.”, attiva nei settori immobiliari e private equity), per effettuare tramite essa l’acquisizione totale del capitale sociale di Auchan S.p.a.
CONAD, includendo ognuno dei sei grandi gruppi cooperativi associati, totalizza oltre 2800 punti vendita su scala nazionale e di varia tipologia.
Margherita Distribuzione S.p.a. (Auchan S.p.a. prima dell’acquisizione), dal suo lato, totalizza circa 318 punti vendita di vario tipo, nei quali opera direttamente o in affitto a favore di terzi ad insegna Simply, PuntoSimply, Simplycity, La Bottega, Auchan, My Auchan e Ipersimply. Si hanno ulteriori quasi mille punti vendita gestiti attraverso società controllate in regime di franchising (S.M.A.S.p.a. e S.D.G. S.p.a.) e recanti varie insegne. Si hanno anche attività di vendita online e nella distribuzione dei carburanti.
Secondo passo è la descrizione dell’operazione in sé considerata. L’AGCM ha rilevato che l’acquisizione comporta la distribuzione dei punti vendita assorbiti fra i sei gruppi parte di CONAD, ad eccezione dei punti vendita affiliati a S.M.A., in quanto non compatibili con il modello CONAD. Infine, Soldanelle S.A. si è impegnata a non intraprendere in alcun modo alcuna attività riconducibile alle stesse prima svolte attraverso Auchan sul territorio nazionale, per tre anni.
Terzo, è necessario qualificare l’operazione. La competenza è esclusivamente in capo all’AGCM, non ricorrendo i requisiti per la “dimensione comunitaria” di cui all’art 1 Reg CE 139/2004. Ad essa si applica la normativa di cui alla L.287/1990. Importante è tener presente che i punti vendita legati ad Auchan in rapporto di franchising non rientrano nell’operazione, non creando tal rapporto una situazione di controllo a favore di quest’ultimo.[2]
Quarto, al fine di apprezzare l’impatto dell’operazione, l’Autorità deve definire i mercati da essa toccati. Nel caso discusso essi sono, in buona sostanza, i mercati della vendita al dettaglio di prodotti alimentari e non alimentari di largo consumo, e quello dell’approvvigionamento di prodotti alimentari e non alimentari di largo consumo. In questi mercati, intesi nelle due dimensioni di prodotto e luogo geografico, l’Autorità ha rilevato, quale conseguenza dell’acquisizione così come prospettata, la presenza di una c.d. sovrapposizione orizzontale.[3] Ciò consiste in un accorpamento delle quote di mercato per lo stesso prodotto e nella stessa area geografica. Nel presente caso sono rilevate quote post acquisizione anche superiori al 25% del totale,[4] tenuto conto anche di altri indici, fra i quali soprattutto il grado di pressione concorrenziale esercitato verso gli altri operatori ed i benefici che ne derivano in termini di prezzi e qualità dei prodotti offerti.
Sia di fronte alle risultanze dell’istruttoria che prima di essa, le parti possono offrire misure atte a correggere le concentrazioni e storture della concorrenza che verrebbero a realizzarsi in seguito alla loro operazione. Spetta comunque all’Autorità giudicare della loro idoneità e di, infine, sintetizzare nella delibera finale le misure necessarie e le condizioni per la loro applicazione.
Nel caso trattato, è stata decisa la necessità che CONAD cedesse a parti terze non collegate da alcun rapporto di controllo o commerciale, di 33 dei punti vendita acquisiti, quali punti dove la concentrazione raggiunge livelli superiori ai limiti consentiti. Il concetto di controllo cui far riferimento è quello descritto nell’art 7 L.287/1990, prendendo anche spunto dall’art 3(2) Reg CE139/2004.
Di particolare rilievo è che le misure di cessione non devono essere fine a sé stesse, ma devono essere operate nei confronti di soggetti in grado di sviluppare un’efficiente attività economica e concorrenziale nei mercati coinvolti e senza che creino a loro volta problemi alla concorrenza.[5] Anche qui, spetta all’Autorità valutare il curriculum del terzo cessionario. Nel presente caso, ha avuto luogo la cessione di 19 punti vendita al Gruppo Arena (Decò), e altri 14 al Gruppo Radenza (Crai). Come quindi è noto, l’Autorità ha formalizzato la sua autorizzazione con la delibera contenuta nel Bollettino n 10 del 09/03/2020.
Dal punto di vista degli effetti sui mercati coinvolti, con l’uscita di Auchan dallo scenario, CONAD si appresta ad essere il primo operatore sul mercato italiano della distribuzione, superando sia il Gruppo Selex che Coop. L’acquisizione di Auchan consegna a CONAD il 6% di quota di mercato, facendogli totalizzare il 19 % del totale su scala nazionale.[6] Lo strumento utilizzato per correggere gli effetti della concentrazione sulla concorrenza nei mercati coinvolti è l’ormai comune autorizzazione dietro condizionalità, nella quale soggetti parte dell’istruttoria presentano, su iniziativa propria o richiesta diretta dell’Autorità, un divestment package, atto a garantire, come descrive una recente dichiarazione del Commissario Europeo della Concorrenza Margrethe Vestager, “effettiva competizione ed innovazione” nei settori coinvolti.[7]L’approccio e il risultato della conseguente valutazione tengono conto di indici che provengono da analisi sia quantitative che qualitative dei mercati coinvolti dalle operazioni di fusione/acquisizione. Tali metodologie, a parere di chi scrive, implicano giudizi possibilmente diversi dall’approccio strettamente imprenditoriale di chi invece concepisce l’operazione. Anche quando sia imposta la vendita di alcuni degli assets chiave (c.d. crown jewels)[8] ad altri operatori, nuovi o esistenti, la scelta di accettare tal condizione implicherebbe la fiducia nello sviluppo e crescita ad alti livelli, anche se notevolmente ritardata nel tempo, pur senza quegli assets venduti, che si prevede possano diventare in qualche modo obsoleti/poco redditizi.
Se questa soluzione imposta a CONAD si rivelerà proficua, anche alla luce dei risultati che si verificheranno su piani quali prezzi, qualità dei prodotti offerti, vantaggi per il consumatore e, non da ultimo, occupazione, ce ne si accorgerà solo con il tempo.
[1]Alison Jones e Brenda Sufrin, EU Competition Law, sixth edition, Text, Cases, Law and Materials, Oxford University Press, 2016, pag. 1085.
[2] AGCM, Bollettino n. 10 del 09/03/2020, pag. 196.
[3] AGCM, Bollettino n 10 del 09/03/2020, pag. 198.
[4] Lo stesso Reg CE 139/2004, nel para 32, rileva che quote superiori a tal percentuale possono ostacolare l’effettiva concorrenza. La disposizione, pur essendo concepita per il Mercato Comune, fornisce anche qui un metro di giudizio rilevante.
[5] Nel caso in esame, l’Autorità ha espressamente previsto la preferenza per “primari operatori attivi a livello nazionale.” AGCM, Bollettino n10 del 09/03/2020, pag. 233.
[6] Il dato delle quote di mercato fa riferimento ai bilanci dell’anno 2018 delle aziende del settore, in base ai risultati forniti dall’Area Studi Mediobanca. Da Il Sole 24ore, A Conad i supermercati e negozi Auchan-Simply in Italia. Superata Coop. Affare da un miliardo, 19 dicembre 2019.
[7] Commissione Europea, Mergers: Commission clears Bayer’s Acquisition of Monsanto, subject to conditions. Comunicato stampa del 21 marzo 2018.
[8] Commissione Europea, On remedies acceptable under Council Regulation (EC) No 139/2004 and under Commission Regulation (EC) No 802/2004, 2008, p. 13.
Articolo redatto a cura del Dott. Gianluca Festa
